一般企業(yè)比較重視發(fā)明和實用新型專利的侵權(quán)風(fēng)險防控，而對外觀設(shè)計侵權(quán)風(fēng)險容易忽視，且在實務(wù)中，外觀設(shè)計相同或者近似的判定具有很強的主觀性，難度較大。本文試就外觀設(shè)計專利侵權(quán)比對的步驟進行分析，以圖對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作人員在對外觀設(shè)計侵權(quán)風(fēng)險判斷時提供思路上的引導(dǎo)。簡單來說，侵權(quán)判斷分三步，首先要判斷產(chǎn)品的種類是否相同或者相近，在產(chǎn)品相同或者相近的基礎(chǔ)下，進一步分析被訴產(chǎn)品與授權(quán)外觀設(shè)計的相同點或不同點，建議將其一一列出，以便更好判斷。最后，根據(jù)整體觀察、綜合判斷的原則認定相同點或者不同點對視覺效果的影響大小，得出最后結(jié)論。具體說明如下：

 

判斷產(chǎn)品與授權(quán)外觀設(shè)計專利產(chǎn)品種類是否相同或相近

 

常見的判斷外觀設(shè)計專利產(chǎn)品種類是否相同或相近是根據(jù)國際外觀設(shè)計分類法（洛迦諾分類法/LOC)進行判斷，LOC是為工業(yè)品外觀設(shè)計注冊之目的，對商品進行分類的一種國際分類體系。該分類的完整名稱是“工業(yè)品外觀設(shè)計國際分類”。但是僅僅基于LOC分類號進行判斷還是不夠的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，人民法院應(yīng)當根據(jù)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途，認定產(chǎn)品種類是否相同或者相近。確定產(chǎn)品的用途，可以參考外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用的情況等因素，綜合判斷外觀設(shè)計專利產(chǎn)品種類是否相同或相近。對于多用途產(chǎn)品，應(yīng)以其主要的用途作為判斷標準。

 

確定整體產(chǎn)品設(shè)計和授權(quán)外觀設(shè)計設(shè)計特征的相同點和不同點

 

根據(jù)專利授權(quán)文本的六面視圖，結(jié)合簡要說明，適當?shù)貏澐衷O(shè)計特征。在適當劃分設(shè)計特征的基礎(chǔ)上，確定整體產(chǎn)品設(shè)計和授權(quán)外觀設(shè)計設(shè)計特征的相同點和不同點。司法實踐中，建議列表對相同點和不同點進行一一列明，用文字對設(shè)計特征進行描述，以便行政或者司法機構(gòu)進行記錄及更好地理解設(shè)計要點。

 

整體觀察、綜合判斷、得出結(jié)論

 

根據(jù)“整體觀察、綜合判斷”的原則，根據(jù)其對整體視覺效果的影響對相同點和不同點進行對比分析，得出結(jié)論。

 

實例

 

講到這里，其實我們并沒有完全理解外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的精髓，下邊我們結(jié)合案例，并對比對的細節(jié)問題進行說明。

 

以手機為例：
 

（圖源：網(wǎng)絡(luò)）
 

在評價相同點和不同點對整體視覺效果的影響時，尤其需要關(guān)注以下幾點：

 

第一，該設(shè)計特征是否屬于慣常設(shè)計？慣常設(shè)計，是指現(xiàn)有設(shè)計中一般消費者所熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計。若該設(shè)計特征屬于慣常設(shè)計，那么該設(shè)計特性在近似性判定中對整體視覺效果的影響相對較小。

 

第二，該設(shè)計特征是否屬于授權(quán)外觀設(shè)計的現(xiàn)有設(shè)計特征？一般認為授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響。

 

第三，該設(shè)計特征在產(chǎn)品使用狀態(tài)時，是否屬于容易觀察到的位置？產(chǎn)品正常使用時容易被一般消費者直接觀察或者使用到的部位相對于其他部位，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響。

 

第四，設(shè)計空間的大小？設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。設(shè)計空間大小的認定可以從產(chǎn)品的功能、用途，現(xiàn)有設(shè)計的整體狀況，慣常設(shè)計，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及國家、行業(yè)技術(shù)標準等方面予以考慮。設(shè)計空間較大的，一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計特征之間的較小區(qū)別：設(shè)計空間較小的，一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計特征之間的較小區(qū)別。即設(shè)計空間大小的判斷，影響到了不同設(shè)計特征是否具有顯著的視覺效果的判斷。

 

第五，是否屬于功能性設(shè)計特征？功能性設(shè)計特征是指“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀”。純功能性設(shè)計特征在判斷外觀設(shè)計是否相同或相近似時可以不予以考慮，但是，并非由功能性唯一決定的外觀設(shè)計特征，應(yīng)當在判斷外觀設(shè)計是否相同或相近似時予以考慮。

 

若上述判斷要點全部有利于被訴產(chǎn)品設(shè)計，則可認為被訴產(chǎn)品設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計專利不相同或者不相似：若相同點均為慣常設(shè)計、功能性設(shè)計特征或者屬于容易觀察到的位置的設(shè)計特征，則可認為被訴產(chǎn)品設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計專利不相同或者不相似；若不同點中存在至少一個與授權(quán)外觀設(shè)計專利顯著不同的設(shè)計特征，則可認為被訴產(chǎn)品設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計專利不相同或者不相似。

 

另外，需要注意外觀設(shè)計雖然比對的系視圖和被訴設(shè)計或者說是一種標識的比對，但比對的原則與商標近似或者混淆判斷原則完全不同，不能受慣性思維影響將商標混淆標準引入外觀設(shè)計的判斷中。判斷是否侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)，應(yīng)當以是否相同或者近似為標準，而不以是否構(gòu)成一般消費者混淆、誤認為標準。被授予專利權(quán)的外觀設(shè)計是一種發(fā)明創(chuàng)造，而不是用以識別外觀設(shè)計產(chǎn)品來源或者出處的標識，因此，無須以是否導(dǎo)致對產(chǎn)品來源的混淆作為判斷的出發(fā)點。

 

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